O ministro Marco Aurelio, relator no Supremo Tribunal Federal da Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) número 4822, por meio da qual o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) questiona o auxílio-alimentação para magistrados, requereu informações do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco. A Corte pernambucana e o CNJ permitiram o pagamento do auxílio aos juízes depois de editarem as Resoluções 311/2011 e 133/2011, respectivamente, o que vem sendo contestado pela OAB. O ministro Marco Aurelio determinou, ainda, que sejam ouvidas logo em seguida a Advocacia Geral da União e a Procuradoria-Geral da República sobre a matéria.

A Resolução nº 133 do CNJ foi editada em 21 de junho de 2011 para estender aos magistrados vantagens funcionais pagas aos integrantes do Ministério Público Federal, entre elas o auxílio-alimentação, que não está previsto na Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Loman), a Lei Complementar 35/79. Já a Corte Especial do TJ pernambucano editou, em 1º de agosto de 2011, resolução autorizando o pagamento de auxílio-alimentação aos magistrados do Estado no valor mensal de R$ 630,00.
No entendimento da OAB, a simetria estabelecida entre as carreiras do Ministério Público e da magistratura não unifica seus regimes jurídicos. Para a entidade, a Constituição Federal, ao afirmar que se aplica ao Ministério Público, no que couber, as garantias e vedações do artigo 93, quis dar simetria às instituições no tocante aos meios de permitir que o MP exerça suas funções com autonomia e independência. “Todavia, o fato de os membros do Poder Judiciário não perceberem mensalmente o auxílio-alimentação em nada afeta a autonomia e independência da instituição, tampouco a dignidade dos seus membros”, afirma a entidade no texto da ação.

As Resoluções do CNJ e do TJ-PE, na avaliação da OAB, foram além do que está previsto no dispositivo constitucional e criaram vantagens que só podem ser concedidas mediante lei em sentido formal. “Estamos diante, pois, de uma verba que poderia ser concedida aos magistrados em caráter indenizatório, do mesmo modo que foi concedida a diversos servidores públicos, mas desde que houvesse autorização legislativa neste sentido”. No texto da Adin, a OAB lembra, ainda, que a Constituição exige que lei complementar de iniciativa do STF disponha sobre o Estatuto da Magistratura e trate da concessão de eventuais vantagens funcionais aos magistrados (Art. 93, caput), o que não ocorreu nesse caso.

O CNJ - prossegue a OAB no texto da ação - exorbitou de seu poder normativo quando inovou a ordem jurídica e concedeu aos magistrados auxílio não previsto em lei. “Ora, se a Loman, editada no fim da década de 70, e vigente até hoje, não reconheceu o direito ao auxílio-alimentação, não é de se admitir que o CNJ simplesmente venha a ‘suprir’ essa lacuna na lei”, afirmou a OAB. “Diante da taxatividade dos benefícios previstos na Loman, apenas por outra lei (reserva legal) o auxílio-alimentação poderia ser criado, e não por ato do CNJ ou de um Tribunal de Justiça estadual, que não podem modificar a legislação brasileira”.

Por fim, a OAB sustenta que, com as resoluções, tanto CNJ quanto o TJ violaram os princípios constitucionais da Separação de Poderes (art. 2º, ‘caput’) e da Legalidade (art. 5º, II), uma vez que é de competência exclusiva do Congresso Nacional a aprovação de lei complementar que disponha sobre o Estatuto da Magistratura e trate da concessão de vantagens funcionais aos magistrados (Art. 93 da CF/88). Por essas razões, requereu a OAB a declaração de inconstitucionalidade de ambas as resoluções.