Em 15 de março de 2017 o Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou uma tese, que representa precedente de obrigatória observância para as demais instâncias do Poder Judiciário, no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.

Esse entendimento, já amplamente conhecido pela comunidade jurídica brasileira, vem sendo utilizado pelos mais variados contribuintes como modo de reduzir sua carga fiscal, uma vez que autoriza as empresas a diminuírem sensivelmente as bases de cálculos sobre as quais incidem as contribuições para o PIS e para a COFINS.

Para poder se valer desse benefício, as empresas costumam ajuizar ações individuais na Justiça Federal nas quais requerem uma medida liminar que lhes autorize, a partir daquela data, a abater as bases de cálculo do PIS e da COFINS. Esse entendimento também vem sendo aproveitado pelo setor de serviços, de modo a deduzir o ISS da base de cálculo daquelas contribuições federais.

Além de pleitearem o resguardo de seu direito prospectivamente por meio da liminar, as empresas ainda costumam requerer o direito de reaver os valores que recolheram indevidamente nos últimos cinco anos, por meio da compensação, o que só pode ocorrer quando houver uma sentença final com trânsito em julgado. É nesse ponto que alguns advogados vêm alertando as empresas para terem atenção em como e quando realizar a compensação.

O advogado tributarista Frederico Seabra de Moura, Coordenador do Instituto Brasileiro de Estudos Tributários em Natal (IBET) e Vice-Presidente do Instituto Potiguar de Direito Tributário (IPDT), explica que alguns contribuintes vêm, inadvertidamente, realizando compensações antes da finalização definitiva do processo, o que “é expressamente vedado pelo art. 170-A do Código Tributário Nacional, regra plenamente vigente e que, assim, pode vir a ser utilizada pela Receita Federal para subsidiar autuações acompanhadas de multas, especialmente se o contribuinte não obtiver uma ordem judicial afastando a proibição de compensação antes do trânsito em julgado, situação na qual estará completamente desprotegido”.

Segundo o advogado, a conduta é temerária não apenas sob o ângulo da própria vedação legal da compensação anterior ao trânsito em julgado, mas também pelo fato de o direito ao efetivo ressarcimento ainda estar em debate no âmbito do Supremo Tribunal Federal, que julgará embargos de declaração apresentados pela Fazenda Nacional no mesmo processo em que fixou a tese favorável aos contribuintes.

“Nesse recurso, a Fazenda Nacional requereu a chamada modulação dos efeitos da decisão, o que significa que o Supremo pode vir a fixar um marco temporal distinto e de difícil previsão para a produção dos efeitos da decisão favorável às empresas. É possível que em casos como esse, o STF, por exemplo, resguarde o direito à compensação apenas para aquelas empresas que tenham ajuizado sua ação individual até a data de julgamento do Recurso Extraordinário, isto é, 15 de março de 2017”, explica.

O alerta feito pelo advogado é válido para todas as empresas que discutem essa matéria na Justiça Federal, em função da imprevisibilidade do entendimento que o Supremo Tribunal Federal dará à pretensão fazendária de modulação dos efeitos, que, inclusive, pode eventualmente prejudicar aquelas que discutem a questão desde antes da criação do precedente.

Todavia, ressalta que os contribuintes que ajuizaram ações depois do julgamento da matéria pelo STF se encontram em posição potencialmente mais arriscada, uma vez que a chance de efetivamente obterem o direito à compensação é ainda mais incerto. “Significa que, em última análise, estas empresas estão aplicando créditos em sua escrita fiscal  que, apesar de já reconhecidos em suas sentenças, podem simplesmente ‘evaporar’ caso o Supremo só resguarde o direito de quem provocou o Judiciário antes da fixação do precedente ou, ainda, não reconheça esse direito para ninguém”, explica.

O Presidente da Comissão de Direito Tributário da OAB/RN, advogado Evandro Zaranza, também enxerga essa conduta como arriscada, por se tratar de uma “compensação prematura, já que além de não se ter a segurança da própria existência do crédito, muitas vezes a empresa se fia, arriscadamente, em decisões esparsas e sem caráter vinculante, ocorridas em processos individuais de outros contribuintes, nas quais foi determinada a mitigação da regra que veda a compensação antes do trânsito em julgado nas hipóteses em que haja a formação de precedente com repercussão geral”.

Segundo Zaranza, ao optar por tomar os créditos em tais condições de “franca incerteza” e sem determinação específica que autorize a compensação imediata, o contribuinte precisa estar ciente dos enormes riscos de vir a sofrer uma autuação por parte da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

No caso específico na exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, Frederico Seabra de Moura e Evandro Zaranza ainda concordam que, a despeito de ser uma matéria de provável vitória dos contribuintes, a compensação antecipada tem um risco adicional, que é o fato de o tema ainda não ter sido decidido pelo STF.

Desse modo, a discussão não se encaixaria dentre as hipóteses de afastamento da regra que veda a compensação prévia ao trânsito em julgado, como já entenderam esporadicamente alguns Tribunais Regionais Federais especificamente nos casos em que a matéria tenha sido decidida, a favor de uma das partes, dentro do regime da repercussão geral.

*Advogado e presidente da comissão de Direito Tributário e Defesa dos Contribuintes